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房地产法律意见书

发布时间:2016-12-18 影响了:

房地产法律意见书篇一:不动产抵押法律意见书

关于不动产抵押的律师谏言

引 言

鉴于目前贵公司贷款业务中以债务人或第三人提供不动产抵押作为主要的担保方式,本所律师对近期贵司法律服务以及司法实践中关于不动产抵押权与租赁权的冲突问题进行法律分析,并出具法律意见,以便进一步规范贵司不动产抵押的业务流程,降低贵司经营风险。

一、出具律师谏言的依据

(1)《中华人民共和国合同法》

(2)《中华人民共和国公司法》

(3)《中华人民共和国物权法》

(4)《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

(5)《城市房地产抵押管理办法》

(6)《 城市房屋租赁管理办法》

二、 律师声明的事项

1. 本所律师依据本律师谏言出具日以前发生或存在的事实并基于与前述事实相关的现行法律、法规和规范性文件发表法律意见。

2.本律师谏言系本所知识产权,仅供贵司使用,不得交予任意第三方使用。

三、内容

(一)不动产抵押物另设租赁关系的两种情形

不动产抵押是债务人或第三人以其合法拥有的不动产以不转移占有的方式向债权人提供债务履行的担保,当债务人到期不履行债务时,债权人有权以

抵押的不动产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。因此,不动产的抵押权实现的首要条件是存在登记有效的抵押权,其次是债务履行期届满而未受清偿。但是在司法实践中,不动产抵押权实现时,常常会遇到抵押物上另设租赁关系的情形,主要表现在以下两个方面:

其一,不动产设立租赁关系在前,抵押在后。依据《物权法》第190条第一款的规定:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。这种情形下,不动产抵押权的实现受租赁关系的制约,法院无法及时进行拍卖变卖,增加了债权人的风险。

加之我国目前虽已实行了不动产租赁登记管理制度,但实践中存在很多未经登记的不动产租赁,因此办理不动产抵押时需要对抵押权人进行有效的查证,否则抵押权实现时,承租人继续主张租赁权,将不可避免的影响抵押权顺利、足额的实现。

其二,不动产设立抵押关系在前,租赁在后。抵押权设定后,抵押人又将该抵押物进行出租,设立租赁权的,原则上不受抵押权设定的影响。如果租赁期限短于抵押担保债务履行的期限时,除非发生抵押权人提前行使抵押权的情形,一般不会出现抵押权与租赁权的冲突。但是如果租赁期限长于抵押担保债务履行的期限时,依据《物权法》第190条第二款的规定:抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此这一情形下原则上租赁关系不影响不动产抵押权的实现。

但是,在法院执行的实践中,这种情形同样存在执行困难的问题,例如承租人如已在不动产上进行装修、建筑、添附等,承租人主张上述权利时,会对不动产的及时拍卖、变卖造成影响。

(二)不动产抵押权与租赁权发生冲突的法律风险

1.典型案例介绍

2007年6月16日,中国建设银行股份有限公司宁波某支行(以下简称建行)与A公司签订《贸易融资额度合同》,约定了建行向A公司提供相应的贸易融资总额度等事项。2008年1月2日,在对B公司名下嘉登大厦勘查评估后,建行与B公司签订了《最高额抵押合同》,约定:B公司以嘉登大厦房地产作抵押,为A公司与建行签订的人民币资金借款合同等一系列债务提供最高额抵押担保。同日,建行与B公司办理了房屋抵押登记手续。

2008年5月5日,A公司向建行申请开立信用证,并交纳了保证金。同年5月12日,A公司出具确认付款、承兑意见,建行据此对该信用证进行承兑。至2008年8月10日信用证承兑付款日,A公司未将该信用证项下款项支付给建行。次日,建行履行了该信用证对外付款义务。此后,A公司未向建行归还垫付款,B公司也未履行相应担保责任。

建行为此起诉,要求A公司支付4,035,439美元,承担相应的利息,并对B公司的抵押物享有优先受偿权。后经法院审理,判决A公司支付建行垫付款以及逾期利息、律师费等,建行有权以B公司抵押给其的嘉登大厦房产折价,或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。

2010年5月25日,一审法院受理建行的强制执行申请,但案外人叶某于2010年8月16日提出执行异议,认为在B公司与建行订立《最高额抵押合同》前,B公司就将嘉登大厦出租给其,其以1 820多万元债权抵偿租金。2010年8月27日,一审法院作出执行裁定,中止扣划嘉登大厦租金的执行。

为此,建行三支行提出执行异议之诉。一审法院认为,建行与B公司签订的《最高额抵押合同》,已经人民法院审理确认,合法有效。本案争议焦点为:叶某是否在建行与B公司设立对嘉登大厦的抵押前就承租了嘉登大厦, 以及

叶国民是否已经向誉凯公司支付了租金。由于叶某没有直接的证据证明与B公司存在债权债务关系,也无法证明将其债权抵偿租金的事实,一审法院认为叶某要求法院停止对誉凯公司财产的执行异议,证据与理由不足,因此作出准许建行对B公司名下财产的许可执行的判决。

后叶某不服上述判决,向法院提起上诉,请求依法撤销一审判决。叶某认为在其与B公司《房屋租赁协议》、《补充协议》真实性及签署日期在一审中并未被提出有效否定,而上述协议确实成立且先于B公司与建行之间的《最高额抵押合同》。而建行则认为B公司作为担保人有确保抵押物无权利瑕疵的义务,在未被告知抵押物被租赁而出现《房屋租赁协议》、《补充协议》,且上述协议明显存在人为异常保存的情况下,对上述租赁协议真实性提出的质疑合乎情理。

二审法院认为:合法的借贷关系和房屋租赁关系,应受法律保护。本案中,根据二审提供的新证据及B公司法定代表人的陈述,上诉人叶某和B公司间的借贷关系,以及为抵偿债务而发生的房屋租赁关系,系依据双方的真实意思表示达成,由此而缔结的《房屋租赁协议》、《补充协议》,合法有效。建行对上述借贷关系、房屋租赁关系合法性和真实性的质疑,缺乏事实依据,本院不予采信。由此,二审法院撤销一审法院判决,而建行对嘉登大厦的抵押权也无法实现。

2.律师分析

上述案例争议的焦点是该不动产的租赁关系是否先于抵押关系成立,审理过程中,由于债权人没有明确的证据证明《房屋租赁协议》、《补充协议》无效,也无法证明其抵押登记在承租人承租之前。因此,二审法院认为上述不动产之上的租赁关系不受抵押权的影响,承租人可以继续使用该不动产,终止了债权

人对抵押物的执行。通过上述案例,债权人申请执行的过程中,如果出现不动产抵押物上另设租赁关系的情形,将会对不动产抵押权的顺利实现造成很大的影响:

一是影响债权人抵押债权的有效实现。从上述案例看,自债权人申请执行到二审法院作出终审判决,历时3年,法院中止扣划嘉登大厦租金后,抵押物无法有效处理,债务一直无法得以清偿,债权人不仅蒙受资金占用损失,而且还要承担诉讼成本。

二是贵公司或者银行等金融机构抵押贷款经营风险增加,房屋、厂房、土地等不动产的抵押,往往抵押金额巨大,抵押物的上述租赁乱象有可能造成抵押物无法执行,拍卖或者流拍,增加贵公司或者银行等金融机构抵押贷款的经营风险。

三是影响法院执行,不少抵押物的租赁关系虽然存疑,但法院因手段所限、难以查处,也无法从证据、法律上作出否定,只得带租拍卖或与承租人协调,从而影响拍卖成交率和成交价,影响债权人抵押权的实现。

(三)规范不动产抵押的业务流程的律师建议

综上所述,不动产抵押权实现时与租赁权发生冲突,势必对债权人产生很大的影响,而贵司的贷款业务以设定不动产抵押为主要担保方式,因此本所律师提出如下几个方面的建议,以避免上述情形的发生,并进一步规范贵司不动产抵押的业务流程。

首先,严格贷前审查。在签订抵押合同和抵押登记前,除应对抵押物的相关权证进行审查外,应更加注重对抵押物的实地勘查,加强对抵押物实体的审查。此外还应到不动产所在地的房管、国土等部门调查抵押物有无租赁登记备案。

房地产法律意见书篇二:房地产买卖意向协议法律意见书

文成园社区

房屋买卖意向协议书 甲方:

乙方:泰安市方园不动产营销策划有限公司 本人(甲方)已事先详读本意向书,明确该房屋状况及自身权益后选择使用本意向书并

愿意支付意向金人民币(大写) 元(¥ ),以表达购买意愿。

一、房屋状况及甲方购买条件

1、甲方经乙方居间介绍愿意购买坐落于泰安市宁阳县文成园社区(以下简称卖方)的房

屋,房屋建筑面各约为 平方米。

2、甲方同意的房屋成交价为人民币(大写) 元(¥ )。

二、意向有效、解除及违约责任

1、本意向的有效时间为签订之日起至 年 月 日 时为止。

2、在甲方的意向时间内,如果卖方同意出售并签字确认,则乙方居间成功,本意向金自

动转为定金,交于乙方保管。如甲方逾期未能前来签订《付款合同》,则视为甲方违约,乙方

及卖方有权解除本意向。甲方须按《合同法》中的定金罚则的相关规定承担责任,支付定金

给卖方作为赔偿。

3、卖方未在本意向书签字确认前,本意向金不能视作购房定金,卖方和乙方不承担违约

责任。

6、本意向金一式两份,甲乙双方各执一份,甲方同意卖方只需在第一联确认签字,定金

协议生效。 甲方: 乙方:泰安市方园不动产营销策划有限公司 身份证:电话:

地址:

代理人: 经办人:身份证: 签订日期:年月日篇二:房地产买卖意向协议书 房地产买卖意向协议书 甲方:

乙方:

甲方已事先详读本意向书,明了标的物状况及自身权益后选择使用本意向书并愿意支付

意向金人民币(大写) 元(¥ ),以表达购买意愿。

一、房屋及土地状况及甲方购买条件

1、甲方愿意购买乙方坐落于芜湖市三山区 土地及其房屋建筑。(实际面积以

产权证面积为准)。

2、甲方同意的房屋成交价为人民币(大写) 元(¥ )。

3、甲方的购买方式:□现金 □商业贷款

4、土地及其房屋权属转移费用承担方式:□买方承担全部税费; □卖方仅承担 ,

其余税费均由买方承担; □卖方承担全部税费。

5、甲方其它购买条件:

二、意向有效、解除及违约责任

1、本意向的有效时间为签订之日起至 年 月 日 时为止。

2、在甲乙双方的意向时间内,如甲方逾期未能前来签订《房地产买卖合同》,则视为甲

方违约,乙方有权解除本意向,甲方须按《合同法》中的定金罚则的 相关规定承担责任,支付定金给乙方作为赔偿。

3、乙方在本意向书签字确认后,乙方不能继续带看、洽谈和出售该土地及其房屋。

4、本意向金一式两份,甲乙双方各执一份,定金协议即生效。甲方: 乙方:签订日期:年月日 篇三:商品房买卖法律意见书商品房买卖法律意见书 鉴于:

x x x 就购买北京xx房地产开发有限公司开发的x x x部分物业的事项委托德润律师事

务所提供法律服务,德润律师事务所指定我(xxx律师)来具体负责提供相关法律服务。 基

于 x x x 提供的《中华人民共和国国有土地使用证》、《租赁合同》、《北京市房屋建筑工程和

市政基础设施工程竣工验收备案表》,依据下列相关法律、法规出具此综合性法律意见书,仅

备委托方参考。

一、参考法律、法规

1、《中华人民共和国合同法》;

2、《中华人民共和国担保法》;

3、《中华人民共和国土地法》;

4、《中华人民共和国城市房地产管理法》;

5、《中华人民共和国商品房销售管理办法》;

6、《城市房地产抵押管理办法》;

7、《城市商品房预售管理办法》;

8、《北京市城市房地产转让管理办法》;

9、《关于加强商品房预售许可证管理有关问题的通知》;

10、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 以及

参考其他相关规定、案例及论文出具此法律意见书。

二、购房前期审查事项

1、弄清开发商的资质。国家对以房地产开发经营为主的专营企业,明确要按规定申请资质等级。以开发项目为

对象,从事单项房地产开发经营的项目公司不写着资质等级,但必须有项目一次性《资质证

书》。对不具备资质的开发商建设销售的房屋,不能作为商品房来交易。因此,购房时,应要

求开发商出示《资质证书》。考察《资质证书》时要鉴别: ①项目型公司。若《资质证书》标明开发商只具有对某一特定项目的开发资格,并标明

开发 期限,对此可能产生的售后风险,购房者应引起高度重视。因为项目型公司,在开发销

售完毕一段时间后往往就不存在了,购房者在以后使用过程中,若发生诸如房屋质量的问 题,往往找不到投诉对象,引起不必要的纠纷。 ②《资质证书》上标明的等级。根据国家有关规定,开发企业的资质自高至低分为一至

五级。资质的高低表明了开发商在资金规模、技术力量、开发业绩和信誉度方面的实力。从

某种程度上反映了开发商所开发的商品房,在性能、质量和售后服务方面的水平。 ③《资质证书》的合法性和时效性。《资质证书》一般情况下每年审核一次,购房者应留

意开发商是否以旧充新。

2、审查“五证”

“五证”是合法售房的证明文件。购房者应要求房地产开发商和销售商出示 “五证” “五

证”是指:《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程

开工证》、《商品房预售许可证》。“五证”中最重要的是国有土地使用证和商品房预售许可证。此外,如果是现房买卖,则开发商无须办理预售许可证。但是根据建设部《商品房销售

管理办法》第八条的规定,房地产开发企业应当在商品房现售之前,将房地产开发项目手册

以及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。一般 情况下,开发

商备案后,房地产开发主管部门会发给《备案回执》或类似的证明文件,以证明其进行的商

品房现售是合法的。所以购房者购买现房时,应要求开发商出示《国有土地使用证》、《建设

用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程开工证》四种文件和《商品房现售备

案回执》。

目前在商品房的销售过程中,开发商一般不主动出示“五证”的原件,只有少数开发商

将“五证”或“五证”原件的一部分在销售时明示。不出示“五证”原件的原因很多,有的

是工作态度及责任心问题,有的是有意回避“五证”中所记载的瑕疵,如存在抵押等,有的

是利用复印件做假,如将某项目一期说成二期等。正式的《国有土地使用证》盖有人民政府公章、房屋土地行政主管部门公章、有偿土地

使用证专用章,证上土地使用者应与开发商名称完全一致,注意有无土地使用权抵押记录。

《临时国有土地使用证》只能用于办理预售许可证和开工证,不代表已取得最终土地使用权。

一般是开发商先期缴了一部分地价款,如后期款项不能 足额交付,就拿不到《国有土地使用

证》,这是购房者办理产权证的一个重大隐患。根据《关于加强国有土地使用权出让及土地证

颁发管理有关问题的通知》 (京国土房管出[2004]689号)的相关规定,自2004年7月1日

不再颁发临时国有土地使用权证。规划局的《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,取得该证后方可申请开工手续。根据房管局的《建设用地规划许可证》,看开发商所使用的土地用途、位置和界限是否与

建设用地规划许可证相一致。建委的《建设工程开工许可证》是工程可开工的法律凭证,开发商出售的是期房,应要

求出示该证。如是现房,应查看建委发放的《建设工程竣工备案表》。 房地局的《商品房预售许可证》、《商品房现售备案回执》系可预售、销售凭证,注意是

否在有效期内,所购房子是否在预售、销售范围。有的房屋开发商已办理了大产权,此时应

看产权证上是否包括了所购房屋。●疑问

x x x 提供的《中华人民共和国国有土地使用证》中载明“座落:朝阳区干杨树81号 中

展住宅楼(部分)”。x x x 提供的《租赁合同》中相应房产的座落为朝阳区北苑路168号,

是否为同一地址,(部分)是否指规划用地中的部分土地使用权。 x x x 提供的《中华人民共和国国有土地使用证》中载明“地类(用途):住宅、配套、

综合、地下车库,相应土地使用权终止日期分别为住宅2073.07.05;配套2043.07.05;综合

2053.07.05;地下车库2053.07.05,使用权面积为2361.23平方米。”x x x 提供的《租赁合

同》中相应房产约定用途为商业用房,x x x 提供的《北京市房屋建筑工程和市政基础设施

工程竣工验收备案表》中工程类别为普通商品住宅,委托方拟购买房产属于上述地类用途中

的那一部分,土地使用权终止期限等需具体核实。x x x 提供的《中华人民共和国国有土地使用证》中“记事”处载明此块土地使用权为

北京东安房地产开发有限公司与另一方共同使用。依据“房随地走”的政策,土地使用权的

归属关系到房屋所有权的归属,应慎重核实、处理。 x x x 提供的《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》备注2中注

明“本备案是单位工程(子单位工程或合同标段)竣工验收备案,建设项目总体竣工后,建

设单位应当按照有关法律、法规、规章办理其他验收。”可以理解为规划工程项目并未整体验

收竣工,委托方拟购房产是否属于此验收备案表范围,需核实。另:北京xx开发有限公司对外售房中宣传楼盘名称为“北京xx(中安xx大厦)”(1-3

层均价19000元/平方米,4-8层起价8000元/平方米);物业类别为“写字楼”(公共部分精

装修)。宣传与提供的验收备案表及土地使用证相应记载不一致,是否属于目前市场上流行的

“商住两用楼”?从政策上说,并未对商住两用楼的“土地使用用途”作出明确的界定。而

目前商住两用楼开发商的普遍的作法是将土地使用用途列为“住宅”,这主要是基于“住宅”相比较“写字楼”来说,在土地出让金,贷款政策、用水用电甚至后期销售上都占

很大的便宜。(注:住宅的土地出让金600元,写字楼为1400元;普通住宅的贷款最高可达

八成20年,商用房贷款最高六成10年)。《土地管理法》规定任何人都不能擅自改变土地使

用用途。 因此,买房人在购房时一定要看清《预售许可证》“用途”一栏上注明的是什么?

如果是“住宅”,这种房子就不允许“商用”,如果是“公寓”,那您就要看看《土地使用证》

“用途”一栏上注明的是什么?如果是“住宅”,这种房子同样不允许商用。

3、审查所要购买的房屋是否已被抵押 开发商为筹集建设资金,一般会将已经取得的土地使用权抵押给银行以获得贷款,这种

抵押是国家政策允许和鼓励的。但是如果在商品房开始预售、销售时开发商没有办理解押,

就会使购房者承担很大的风险。这种情况下,如果开发商预售、销售商品房所收上来的钱没

有用于及时偿还银行的贷款,而用于其他风险投资,致使其无 法偿还银行的到期债权,那么

银行的抵押权属于担保物权,购房者的预期房产权利属于债权,根据相关法律,担保物权优

于债权受偿,银行的权利优先于购房者的权利。所以在购房前一定要弄清所购房屋和其依附

的土地使用权的抵押情况。根据我国《担保法》第四十五条规定,抵押“登记部门登记的资

料,%

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